ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ НЕУСТОЙКИ – тема научной статьи по праву читайте бесплатно текст научно-исследовательской работы в электронной библиотеке КиберЛенинка

Введение диссертации по теме «неустойка: вопросы теории и практики»

Актуальность темы исследования

С переходом страны к новым условиям хозяйствования, в сфере имущественного оборота стали развиваться многообразные и сложные отношения, необходимость правового регулирования которых остро встала на этапе становления правового государства. Решить эту задачу был призван новый Гражданский кодекс Российской Федерации, который по мере его принятия становится мощной правовой основой для построения и развития новой рыночной экономики.

Но введение его в действие и применение сталкивается с целым рядом проблем, одна из которых состоит в непрофессиональности и/или недобросовестности участников гражданских правоотношений, результатом чего являются частые нарушения принимаемых ими на себя обязательств, когда последние исполняются ненадлежащим образом либо не исполняются вовсе.

К тому же многие из участников гражданского оборота не умеют пользоваться предоставленными им законом средствами правовой защиты. Все это во многом предопределяет возникновение большого количества споров, обеспечить решение которых и призван Гражданский кодекс, содержащий ряд институтов, направленных на предотвращение нарушения обязательств, на уменьшение негативных последствий неисправности контрагента, на обеспечение восстановления нарушенных прав и т.д.

К числу таких институтов относятся институты гражданской ответственности и обеспечения исполнения обязательств. Результаты практического использования закрепляемых ими положений, имеющиеся по этим предметам научные работы, с противоположными, а зачатую и противоречивыми, точками зрения, предоставляют обширный материал для исследования проблем, связанных с применением одного из самых распространенных обеспечительных способов и меры ответственности — неустойки.

Неустойку, являющуюся традиционным институтом отечественного гражданского права, несмотря на достаточно простые на первый взгляд правила ее применения, всегда окружало большое разнообразие проблем, связанных именно с ее практическим использованием. Теоретические взгляды на решение этих проблем до настоящего времени оставляют открытыми целый ряд вытекающих из них вопросов, большая часть которых носит принципиальный характер.

Среди них можно выделить вопрос о самой природе неустойки. До настоящего момента в доктрине существовал^ две основные теории относительно природы неустойки: штрафная и оценочная. Однако нельзя сказать, что каждая из этих теорий, применительно к нынешним рыночным условиям хозяйствования, полностью отвечает потребностям современного имущественного оборота и современной отечественной доктрине права.

Переоценки этих теорий либо выработки нового подхода к вопросу о природе неустойки в современной теории предпринято не было. От того же, как в конкретном случае будет понята и оценена природа неустойки, во многом зависит и применение некоторых других институтов гражданского права.

Перемены в российском государстве и праве в конце 80-х и в начале 90-х годов двадцатого столетия в связи с переходом к рыночной экономике обусловили естественную для права необходимость заново оценить и проанализировать существо традиционных вопросов, связанных с неустойкой (вопросы возможности существования имущественной (товарной) неустойки; природа и виды обязательств, которые могут быть обеспечены неустойкой; соотношение неустойки с другими обеспечительными мерами, с отступным, с ответственностью за неисполнение денежного обязательства, с условными обязательствами).

Акцессорный характер неустойки определяет и особенности применения к ней институтов исковой давности и уступки права.

Изложенные и некоторые другие, обстоятельства обуславливают необходимость исследования как с теоретической, так и с практической стороны такого обеспечительного института, меры ответственности и способа защиты гражданских прав, как неустойка.

Степень разработанности темы в правовой литературе

Несмотря на большое число посвященных неустойке работ, почти все они представляют собой либо небольшие статьи, где вкратце исследуются отдельные связанные с неустойкой вопросы, либо являются составным элементом других, более крупных работ, где неустойка рассматривается среди других институтов, проблем и вопросов.

Такой подход не может обеспечить необходимую полноту освещения всего круга проблем, связанных с неустойкой, что, конечно, не умаляет большой научной ценности таких работ. Среди этих работ можно выделить труды таких видных цивилистов, как О.С. Иоффе, В.К. Райхер, A.B.

Специальных же монографических исследований, посвященных исключительно или в основном неустойке, было мало. Основными из них до сих пор остаются книги М.Я. Пергамента «Договорная неустойка и интерес в римском и современном гражданском праве» (Одесса, 1899), К.А.

Граве «Договорная неустойка в советском праве» (М., 1950) и более широкая по кругу рассматриваемых вопросов работа В.К. Райхера «Штрафные санкции в борьбе за договорную дисциплину» (Советское государство и право, №5, 1955 г., стр. 73-81) и «Правовые вопросы договорной дисциплины в СССР» (ЛГУ, 1958).

Современная же российская доктрина не знает монографий, где специально исследовались бы проблемы одной лишь неустойки. Среди трудов, где неустойка рассматривается подробно и всесторонне, хотя и не является единственным предметом исследования, следует выделить книгу М.И. Брагинского и В.В. Витрянского «Договорное право. Общие положения» (М., 1997 г.).

Предмет исследования

Предметом исследования являются положения нормативных правовых актов, как действующих в России и в иностранных государствах (ведущих прецедентов — применительно к общему праву), так и действовавших в России до принятия Гражданского кодекса 1994 года (включая проекты наиболее значимых законов дореволюционного периода).

Предмет исследования охватывает историческое развитие неустойки как особого института гражданского права; анализ современного его состояния и понимания; иные институты гражданского права, связанные с неустойкой, затрагиваемые ее практическим применением; аналогичные институты в праве иностранных государств.

Задачи и цели исследования

Основной задачей исследования является комплексный анализ института неустойки, построенный на изучении разнообразных нормативных, научных источников, арбитражной практики, и, как результат этого анализа, внесение предложений и обоснований собственных взглядов по рассматриваемым вопросам, в том числе, с целью возможного совершенствования законодательства и практики его применения.

На пути достижения поставленной задачи преследовались, в частности, следующие цели:

— построить наиболее полную теоретическую модель понятия неустойки, для чего рассматривалось и анализировалось историческое развитие неустойки как института российского права; изучалась характеристика неустойки в качестве меры ответственности и в качестве способа обеспечения обязательств, а также в качестве штрафа и в качестве компенсации; анализировались основные признаки акцессорного характера неустоечного обязательства, исчисления неустойки и определения ее окончательного размера; рассматривался возникший в коммерческой практике феномен использования неустойки для компенсации инфляционных потерь;

— определить и очертить круг тех правоотношений, осуществление которых может быть обеспечено неустойкой;

— проанализировать системные связи неустойки и иных правовых институтов, которые непосредственным образом могут отразиться на правильном понимании и применении неустойки. Это касается связи неустойки, прежде всего, с возмещением убытков, являющейся основанием для классификации видов неустойки, и с исполнением обязательств в натуре, и с другими способами обеспечения исполнения обязательств, и с отступным, и с ответственностью за неисполнение денежных обязательств, и с условными обязательствами.

— способствовать правильному пониманию и использованию института неустойки как судами, так и самими участниками имущественного оборота.

Методологические и теоретические основы исследования

При написании диссертации использовались комплексно исторический, сравнительно-правовой, логический, системно-правовой методы научного исследования.

Для большей обоснованности делаемых выводов анализировались материалы арбитражной практики.

Исследования опирается на теоретические достижения таких отечественных цивилистов, как К.А. Граве, М.Я. Пергамент, О.С. Иоффе, В.К. Райхер, A.B. Венедиктов, И.Б. Новицкий, С.Н. Братусь, JI.A. Лунц, Г.Ф. Шершеневич, А.Л. Маковский, М.М. Агарков, М.И. Брагинский, P.O. Халфина, В.В. Витрянский, М.Г. Розенберг, A.C. Комаров, Е.А. Павлодский, и других ученых.

Кроме этого, в части, относящейся к теме исследования, были использованы работы таких иностранных авторов, как Е. Годэмэ, Л. Жюллио де ла Морандьер, P.M. Гууди, Давид С. Кларк, И. Дэвис, Роберт Шарп, С.М. Ваддамс.

Научная новизна и обосновываемые выводы

Настоящее диссертационное исследование позволило сформулировать и обосновать следующие основные выводы и положения, выносимые на защиту:

1. Современное гражданское право, как с теоретической, так и с практической точек зрения, допускает возможность существования неустойки, предметом которой являлись бы не деньги, а «иная имущественная ценность».

Отечественное право на разных этапах развития по-разному подходило к определению неустойки. Исходя из различного понимания предмета неустойки, Автор определяет ее предмет как то, в чем неустойка выражается, рассчитывается и уплачивается — как деньги либо «иную имущественная ценность» (как это было, например, в проекте Гражданского уложения Российской Империи и в ГК 1922 года).

Сегодня, как известно, законодатель по-иному решил вопрос о предмете неустойки: неустойка может быть выражена только в деньгах. Но позиция законодателя состоит и в том, что предусмотрен открытый перечень способов обеспечения исполнения обязательств.

Это означает, что несмотря на указание в статье 330 ГК на денежный характер неустойки, посредством использования непоименованного способа обеспечения исполнения обязательств предметом неустойки можно сделать и иную оборотоспособную имущественную ценность.

Как с теоретической точки зрения, так и с точки зрения закона нет препятствий для возможности существования имущественной неустойки. Фактически же ограничивать использование такой неустойки будет неудобство ее практического применения; узкий круг имущественных ценностей, которые могут быть ее предметом (это должны быть вещи, определенные родовыми признаками); повышенная в результате этого вероятность ошибки в размере компенсации соответствующей стороны; негативное отношение гражданского права к принуждению лица помимо его воли исполнить обязательство, аналогичное нарушенному.

Имущественная неустойка — институт отличный от той неустойки, которую непосредственно регулирует Гражданский кодекс. Правовым началом для него является статья 329 Кодекса. К такой неустойке, как непоименованному способу обеспечения исполнения обязательств, в порядке аналогии могут применяться нормы ГК о «денежной» неустойке в той мере, в какой это не будет противоречить существу установленного обеспечительного отношения.

Имущественная неустойка не может иметь место, если ее предмет не позволит соблюсти принцип эквивалентности возмещения ущерба, причиненного нарушением обязательства. Ее следует рассматривать как установленную договором меру ответственности, которая может применяться постольку, поскольку она действительно сможет компенсировать потери кредитора, не оказавшись, в то же время, непосильным и неразумным бременем для должника.

2. В качестве способа обеспечения обязательства неустойка существует до нарушения его исполнения, определяющегося моментом, с которым закон или договор связывают возникновение права на взыскание неустойки. После нарушения основного обязательства неустойка существует уже в качестве меры ответственности.

При рассмотрении вопроса о соотношении обеспечительной функции неустойки и той ее функции, которая выполняет роль ответственности, в работе отмечается следующее. В качестве института, призванного обеспечивать исполнение обязательств, неустойка представляет собой средство стимулирования должника к надлежащему исполнению обязательства, побуждает его под страхом обязательного наступления известных ему заранее неблагоприятных последствий исполнить принятые на себя обязательства.

Одна из целей установления неустойки — предупредить нарушение обязательства. В то же время, широкое применение и распространенность неустойки в качестве способа обеспечения исполнения обязательств объясняется в значительной мере тем, что она представляет собой довольно удобное с технической точки зрения средство компенсации потерь кредитора, вызванных нарушением своих обязательств его контрагентом.

Основным моментом de lege lata, позволяющим квалифицировать неустойку как вид ответственности, является то, что основанием требования неустойки могут быть лишь те юридические факты, которые являются основанием ответственности, о чем прямо сказано в пункте 2 статьи 330 ГК.

Большинством писавших о гражданско-правовой ответственности авторов признается, что она должна носить характер эквивалентного возмещения причиненного вреда или убытков, с одной стороны, и выражаться в какомлибо дополнительном бремени, отрицательных последствиях для нарушителя — с другой.

Среди таких последствий принято выделять: возложение на нарушителя новой обязанности (например, замена неисполненного обязательства обязанностью возмещения убытков) или дополнительной обязанности (например, обязанность возместить убытки и(или) уплатить неустойку при сохранении обязанности исполнить обязательство в натуре), а также лишение нарушителя принадлежащего ему субъективного права (например, при конфискации имущества).

Уплата неустойки подпадает как под категорию «дополнительного бремени», так и под категорию «эквивалентных потерь», наступающих для должника вследствие допущенного им нарушения. Она, с одной стороны, помимо воли должника лишает его части имущества, а с другой — компенсирует кредитора.

Поскольку неустойка призвана лишь предупредить нарушение обязательства, воздействуя на контрагента угрозой применения к нему неблагоприятных для него последствий, то как способ обеспечения исполнения обязательства неустойка действует до момента надлежащего исполнения обязательства либо момента его нарушения.

Объясняется это тем, что гражданское право призвано регулировать «нормальные» имущественные отношения. Следовательно, неустойка, как и любой другой способ обеспечения исполнения обязательства, призвана обеспечивать также нормальное или, иными словами, надлежащее исполнение обязательства.

Таким образом, тем критерием, который в каждом конкретном случае определенно будет указывать на то, что представляет собой неустойка — способ обеспечения либо ответственность — является нарушение исполнения основного обязательства, определяющееся моментом, с которым закон или договор связывают возникновение права на взыскание неустойки.

3. Неустойка обладает двойственным компенсационно-штрафным характером.

Последовательное внедрение в отечественное право принципа компенсации имущественных потерь лица, право которого оказалось нарушенным, отразилось и на соответствующих представлениях о неустойке. Ответ на вопрос, является ли неустойка штрафом, наказанием за неисправность в исполнении, оценкой будущих убытков или же она должна компенсировать имущественные потери кредитора, право которого оказалось нарушенным, выявляет существо института неустойки вообще, определяя содержание образующих его норм.

То, что точный размер убытков не может быть заранее предусмотрен сторонами, а взыскание убытков осложнено процедурой их доказывания, и являются причинами, побуждающими стороны предварительно производить оценку, но только не убытков, а интереса в получении исполнения по соответствующему обязательству.

Компенсационная сущность современной неустойки заключается в основном условии компенсации вообще — возмещение потерь не должно приводить к неосновательному обогащению кредитора.

Что касается штрафного характера неустойки, то он получил наиболее полное выражение в законодательстве и практике периода планового ведения хозяйства и всеобщей борьбы за реальное исполнение договоров, когда неустойка была облачена как бы в административно-правовую оболочку, носила скорее характер некоего административного наказания, а не средства, выражающего эквивалентность гражданско-правовых отношений и равенство их участников.

В диссертации, однако, не отрицается штрафной характер неустойки. По сей день штрафной характер имеет, например, неустойка, взыскиваемая сверх убытков. Штрафной оттенок может иметь и неустойка, взыскание которой не освобождает от обязанности исполнения договора в натуре, а также законная неустойка, как санкция, не учитывающая все особенности конкретного правоотношения.

Таким образом, в настоящее время сохраняется двойственность характера неустойки, но двойственность компенсационно-штрафная, а не оценочно-штрафная.

4. Основными критериями для оценки соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства являются превышение неустойкой суммы основного долга либо установление чрезмерно высокого процента (размера) неустойки.

Как известно, уменьшение неустойки сегодня фактически является не правом суда, как сказано в статье 333 ГК, а его обязанностью1. Такая обязанность суда конечно не дает ему право на полное освобождение должника от уплаты неустойки. Такое освобождение может иметь место только в случае, если должник не несет ответственности за допущенное нарушение.

Но если у суда есть обязанность уменьшить размер неустойки и нет права на полное освобождение от ее уплаты, то до какой степени неустойка должна быть уменьшена, чтобы наилучшим образом компенсировать имущественные потери кредитора и в то же время не обогащать его?

Представляется, что мерой здесь должен стать размер убытков, как доказанный, так и предполагаемый (то есть возможный исходя из допущенного нарушения, если конкретные убытки неизвестны). Современная арбитражная практика широко пользуется таким подходом.

Уменьшена может быть любая неустойка независимо от того, является она договорной или законной.

Установленное статьей 333 ГК правило о соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства в определенной степени воплощает в себе такие, хотя и не возведенные пока в ранг принципов, начала современного российского гражданского права, как разумность действий и добросовестность участников гражданских правоотношений. Если стороны

1 Как сказано в п. 1 Обзора практики применения арбитражными судами статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации (информационное письмо ВАС РФ от 14 июля 1997 г. №17, Вестник ВАС РФ № 9 1997) «при наличии оснований для применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации арбитражный суд уменьшает размер неустойки независимо от того, заявлялось ли такое ходатайство ответчиком». действуют пренебрегая этими началами, то такое их поведение корректируется применением судом правила о соразмерности.

Косвенным подтверждением этого может служить, например, дело №964/97, в постановлении по которому от 16 декабря 1997 г. Президиум ВАС РФ при уменьшении размера ответственности (в договоре были установлены «необоснованно завышенные проценты» за невозврат кредита), помимо статьи 333 ГК, применил статью 10 ГК.

5. Несмотря на то, что возникновение права кредитора на получение неустойки поставлено в зависимость от обстоятельства, относительно которого ему неизвестно, наступит оно или нет, соглашение о неустойке не является условным обязательством. Объясняется это тем, что возникновение либо прекращение прав и обязанностей в случае с условными обязательствами не должно зависеть от воли не только кредитора, но и от воли должника, в то время как возникновение права кредитора на неустойку непосредственным образом зависит от действий последнего.

6. Форма самостоятельного соглашения о неустойке обуславливается не только требованием ст. 331 ГК об обязательности соблюдения письменной формы, но и формой основного обязательства в тех случаях, когда последняя является более «строгой», чем письменная.

Поскольку соглашение о неустойке, независимо от того, содержится ли оно в отдельном документе или включено в текст основного договора, всегда (несмотря на свой акцессорный характер) является неотъемлемой частью этого договора (притом одной из важнейших, будучи условием об ответственности), форма основного договора непосредственным образом оказывает влияние и на форму соглашения о неустойке.

7. Статья 395 ГК не может рассматриваться как устанавливающая законную неустойку и суд не вправе уменьшить размер суммы требований, исчисленной на основе учетной ставки (ставки рефинансирования) в соответствии со ст. 395 ГК, или размер самой такой ставки по правилам ст. 333 ГК. Проценты и неустойка не могут быть взысканы одновременно за одно и то же нарушение.

Законная неустойка и проценты за неисполнение денежного обязательства обладают общими чертами, что зачастую и является основанием для их отождествления: оба института представляют собой санкции, установленные за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства; оба выражаются в деньгах; из размер может быть изменен законом или договором; неустойка, так же как и проценты, может представлять собой текущую санкцию за нарушение денежного обязательства; и неустойка, и проценты носят зачетный характер по отношению к убыткам.

Но отличия этих институтов друг от друга довольно существенны. Во-первых, любая законная неустойка может быть установлена только законом в точном смысле этого слова, тогда как ставка рефинансирования, используемая в качестве основы для расчета процентов, устанавливается Банком России и фиксируется в рассылаемых им телеграммах.

Во-вторых, размер процентов может быть не только увеличен, но и уменьшен, что не допускается в отношении законной неустойки. В-третьих, ни при каких обстоятельствах проценты не могут носить штрафного характера по отношению к убыткам и взыскиваться сверх них.

И в-четвертых, проценты в определенных случаях могут быть начислены при отсутствии договорных отношений. Такой ряд отличий не позволяет говорить о процентах, предусмотренных ст. 395 ГК, как о законной неустойке. В противном случае, законодатель мог бы назвать проценты неустойкой либо иным образом прямо распространить на них действие норм о неустойке.

8. Право на неустойку до момента нарушения обеспечиваемого ею основного обязательства не может быть переуступлено отдельно от последнего.

Право на неустойку, пока основное обязательство продолжает нормально существовать (то есть исполняться без каких-либо нарушений), представляет собой всего лишь обещание должника компенсировать возможные в будущем потери кредитора, выговоренное последним на случай неисполнения или ненадлежащего исполнения лежащего на должнике обязательства.

Притом обещание это довольно условно, ведь кредитору заранее неизвестно — исполнит ли должник свое обязательство надлежащим образом или нет. Неустойка в качестве меры обеспечения исполнения основного обязательства (то есть до момента нарушения) представляет собой условие договора, определяющее случаи и порядок возникновения права на установленную им же денежную компенсацию.

Само право на такую денежную компенсацию появляется лишь после| соответствующего нарушения. Подтверждением этому является и норма п. 1 ст. 330 ГК РФ, закрепляющая обязанность должника уплатить сумму неустойки лишь «в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства». Сказанное означает отсутствие до момента нарушения предмета для уступки.

Научная значимость

Научная значимость настоящего диссертационного исследования обуславливается тем, что оно:

— представляет собой попытку проведения широкого и комплексного анализа, посвященного исключительно неустойке;

— содержит анализ связанных с применением неустойки проблем и вопросов либо требующих нового подхода к их решению либо только недавно вставших перед обновляемым отечественным гражданским правом и практикой его применения;

— содержит обосновываемые предложения по совершенствованию действующего законодательства, в частности, касающиеся существующего регулирования размера неустойки и срока для предъявления требования об исполнении обязательства в натуре;

— содержит разъяснения, направленные на понимание сущности неустойки и ее правильное применение участниками конкретных правоотношений.

Практическая значимость

Практическая значимость диссертации обуславливается возможностью использования содержащихся в ней выводов для совершенствования действующего законодательства в части, касающейся имущественных санкций за нарушение исполнения обязательств, а также в арбитражных судах при рассмотрении дел, связанных с взысканием неустойки, присуждением к исполнению обязательства в натуре и, возможно, некоторых других категорий дел, равно как и в учебных целях. I

Апробация результатов исследования

Диссертация выполнена в отделе гражданского законодательства Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации. Основные из рассматриваемых в диссертации проблем отражены в опубликованных научных работах автора.

Положения диссертации использовались автором в его деятельности в качестве ведущего специалиста Исследовательского центра частного права при Президенте Российской Федерации при подготовке экспертных заключений по проектам правовых актов, а также по поступающим запросам от организаций, рассматриваемых в порядке реализации уставных задач Центра, и используются ныне в работе в качестве помощника адвоката в Коллегии адвокатов «Муранов, Черняков и Партнеры».

Структура и содержание работы

Структура и содержание работы обуславливаются поставленными задачами и целями исследования, необходимостью всестороннего рассмотрения и последовательного изложения материала. Диссертация состоит из введения, семи глав, разделенных на разделы, списка использованных источников, включающего перечни нормативных правовых актов, научной литературы и материалов судебно-арбитражной практики.

Автореферат диссертации по праву и юриспруденции на тему «неустойка: вопросы теории и практики»

На правах рукописи

ГРИШИНДМИТРИЙАЛЕКСЕЕВИЧ

НЕУСТОЙКА: ВОПРОСЫ ТЕОРИИ И ПРАКТИКИ

Специальность 12.00.03 — гражданское право, семейное право, предпринимательское право, международное частное право

АВТОРЕФЕРАТ диссертации на соискание ученой степени кандидата юридических наук

МОСКВА — 2004

Диссертация выполнена в Институте законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации.

Научный руководитель — заслуженный деятель науки Российской Федерации, доктор юридических наук, профессор Маковский Александр Львович

Официальные оппоненты:

— Заслуженный юрист Российской Федерации, доктор юридических наук, профессор Витрянский Василий Владимирович

— Кандидат юридических наук Нам Кирилл Вадимович

Ведущая организация — Российский университет дружбы народов

Защита состоится «^Р» 2004 года в 13.00 часов на заседании

Диссертационного совета Д. 503.001.01 при Институте законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации по присуждению ученой степени кандидата юридических наук (117218, г. Москва, ул. Б. Черемушкинская, д. 34).

С диссертацией можно ознакомиться в библиотеке Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации.

2003 года.

Ученый секретарь Диссертационного совета

О.В. Абрамова

гтл

24187

ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА ДИССЕРТАЦИИ

Актуальность темы исследования. С переходом страны к новым условиям хозяйствования, в сфере имущественного оборота стали развиваться многообразные и сложные отношения, необходимость правового регулирования которых остро встала на этапе становления правового государства.

К числу таких институтов относятся институты гражданской ответственности и обеспечения исполнения обязательств. Результаты практического использования закрепляемых ими положений, имеющиеся по этим предметам научные работы, с противоположными, а зачатую и противоречивыми, точками зрения, предоставляют обширный материал для исследования проблем, связанных с применением одного нз самых распространенных обеспечительных способов и меры ответственности -неустойки.

Неустойку, являющуюся традиционным институтом отечественного гражданского права, несмотря на достаточно простые на первый взгляд правила ее применения, всегда окружало большое разнообразие проблем, связанных именно с се практическим использованием. Теоретические взгляды на решение этих проблем до настоящего времени оставляют открытыми целый ряд вытекающих из них вопросов, большая часть которых носит принципиальный характер.

Среди них можно выделить вопрос о самой природе неустойки. До настоящего момента в доктрине существовали две основные теории относительно природы неустойки: штрафная и оценочная. Однако нельзя сказать, что каждая из этих теорий, применительно к нынешним рыночным условиям

ОС. НАЦИОНАЛЬНАЯ БИ6ЛИ0Т СПс О»

потребностям современного имущественного оборота и современной отечественной доктрине права. Переоценки этих теорий либо выработки нового подхода к вопросу о природе неустойки в современной теории предпринято не было. От того же, как в конкретном случае будет понята и оценена природа неустойки, во многом зависит и применение некоторых других институтов гражданского права.

Степень разработанности проблемы. Несмотря на большое число посвященных неустойке работ, почти все они представляют собой либо небольшие статьи, где вкратце исследуются отдельные связанные с неустойкой вопросы, либо являются составным элементом других, более крупных работ, где неустойка рассматривается среди других институтов, проблем и вопросов.

более широкая по кругу рассматриваемых вопросов работа В.К. Райхера «Штрафные санкции в борьбе за договорную дисциплину11 (Советское государство и право, №5, 1955 г., стр. 73-81) и «Правовые вопросы договорной дисциплины в СССР» (ЛГУ, 1958).

Предмет исследования. Предметом исследования являются положения нормативных правовых актов, как действующих в России и в иностранных государствах (ведущих прецедентов — применительно к общему праву), так и действовавших в России до принятия Гражданского кодекса 1994 года (включая проекты наиболее значимых законов дореволюционного периода).

Задачи, и цели неелсдопаиип. Основной задачей исследования является комплексный анализ института неустойки, построенный на изучении разнообразных нормативных, научных источников, арбитражной практики, и, как результат этого анализа, внесение предложений и обоснований собственных взглядов по рассматриваемым вопросам, в том числе, с целью возможного совершенствования законодательства и практики его применения.

На пути достижения поставленной задачи преследовались, в частности, следующие

цели:

— построить наиболее полную теоретическую модель понятия неустойки, для чего рассматривалось и анализировалось историческое развитие неустойки как института российского права; изучалась характеристика неустойки в качестве меры ответственности и в качестве способа обеспечения обязательств, а также в качестве штрафа и в качестве компенсации; анализировались основные признаки акцессорного характера неустоечного обязательства, исчисления i неустойки и определения ее окончательного размера;

рассматривался возникший в коммерческой практике феномен использования неустойки для компенсации инфляционных потерь;

— определить и очертить круг тех правоотношений, осуществление которых может быть обеспечено неустойкой;

Методологические и теоретические основы исследования. При написании диссертации использовались комплексно исторический, сравнительно-правовой, логический, системно-правовой методы научного исследования.

Для большей обоснованности делаемых выводов анализировались материалы арбитражной практики.

Исследования опирается на теоретические достижения таких отечественных цивилистов, как К.А. Граве, М.Я. Пергамент, О.С. Иоффе, В.К. Райхер, А.В. Венедиктов, И.Б. Новицкий, С.Н. Братусь, Л.А. Лунц, Г.Ф. Шершеневич, А.Л. Маковский, М.М. Лгарков, М.И. Брагинский, P.O. Халфина, В.В. Внтрянскнй, М.Г. Розенберг, А.С. Комаров, Е.А. Павлодский, и других ученых.

Кроме этого, в части, относящейся к теме исследования, были использованы работы таких иностранных авторов, как Е. Годэмэ, Л. Жюллио де ла Морандьер, P.M. Гуудн, Давид С. Кларк, И. Дэвис, Роберт Шарп, СМ. Ваддамс.

Научная новизна. Настоящее диссертационное исследование позволило сформулировать и обосновать следующие основные выводы и положения, выносимые на защиту:

1. Современное гражданское право, как с теоретической, так и с практической точек зрения, допускает возможность существования неустойки, предметом которой являлись бы не деньга, а «иная имущественная ценность».

Отечественное право на разных этапах развития по-разному подходило к определению неустойки. Исходя из различного понимания предмета неустойки. Автор определяет ее предмет как то, в чем неустойка выражается, рассчитывается и уплачивается — как деньги либо «иную имущественная ценность» (как это было, например, в проекте Гражданского уложения Российской Империи и в ГК 1922 года).

Как с теоретической точки зрения, так и с точки зрения закона нет препятствий для возможности существования имущественной неустойки. Фактически же ограничивать использование такой неустойки будет неудобство ее * практического применения; узкий круг имущественных ценностей, которые могут быть ее предметом (это должны быть вещи, определенные родовыми признаками); повышенная в результате этого вероятность ошибки в размере компенсации соответствующей стороны; негативное отношение гражданского права — к принуждению лица помимо его воли исполнить обязательство, аналогичное нарушенному.

Имущественная неустойка — институт отличный от тон неустойки, которую непосредственно регулирует Гражданский кодекс. Правовым началом для него является статья 329 Кодекса. К такой неустойке, как непоименованному способу обеспечения исполнения обязательств, в порядке аналогии могут применяться нормы ГК о «денежной» неустойке в той мере, в какой это не будет противоречить существу установленного обеспечительного отношения.

Имущественная неустойка не может иметь место, если се предмет не позволит соблюсти принцип эквивалентности возмещения ущерба, причиненного нарушением обязательства. Ее следует рассматривать как установленную договором меру ответственности, которая может применяться постольку, поскольку она действительно сможет компенсировать потери кредитора, не «казавшись, в то же время, непосильным и неразумным бременем для должника.

Основным моментом de lege lata, позволяющим квалифицировать неустойку как вид ответственности, является то, что основанием требования неустойки могут быть лишь тс юридические факты, которые являются основанием ответственности, о чем прямо сказано в пункте 2 статьи 330 ГК.

Большинством писавших о гражданско-правовой ответственности авторов признается, что она должна носить характер эквивалентного возмещения причиненного вреда или убытков, с одной стороны, и выражаться в каком-либо дополнительном бремени, отрицательных последствиях для нарушителя — с другой.

неустойка, как и любой другой способ обеспечения исполнения обязательства, призвана обеспечивать также нормальное или, иными словами, надлежащее исполнение обязательства. Как только обязательство нарушено, т.е. нормального (надлежащего) исполнения не последовало, неустойка переходит в новое свое качество — становится ответствен ностью.

Таким образом, тем критерием, который в каждом конкретном случае определенно будет указывать на то, что представляет собой неустойка — способ обеспечения либо ответственность — является нарушение исполнения, основного обязательства, определяющееся моментом, с которым закон или договор связывают возникновение права. на взыскание неустойки.

3. Неустойка обладает двойственным компенсационно-штрафным характером.

Последовательное внедрение в отечественное право принципа компенсации имущественных потерь лица, право которого оказалось нарушенным, отразилось и па соответствующих представлениях о неустойке. Ответ на вопрос, является ли неустойка штрафом, наказанием за неисправность в исполнении, оценкой будущих убытков или же она должна компенсировать имущественные потери кредитора, право которого оказалось нарушенным, выявляет существо института неустойки вообще, определяя содержание образующих его норм.

Компенсационная сущность современной неустойки заключается в основном условии — компенсации вообще — возмещение потерь не должно приводить к неосновательному обогащению кредитора.

штрафной характер неустойки. По сей день штрафной характер имеет, например, неустойка, взыскиваемая сверх убытков. Штрафной оттенок может иметь и неустойка, изыскание которой не освобождает от обязанности исполнения договора в натуре, а также законная неустойка, как санкция, не учитывающая все особенности конкретного правоотношения.

Но если у суда есть обязанность уменьшить размер неустойки и нет праиа па полное освобождение от ее уплаты, то до какой степени неустойка должна быть уменьшена, чтобы наилучшим образом компенсировать имущественные потери кредитора и в то же время не обогащать его?

Уменьшена может быть любая > неустойка независимо от того, является она договорной или законной.

Установленное статьей 333 ГК правило о соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства в определенной степени воплощает в себе такие, хотя и не возиеденные пока в ранг принципов, начала современного российского гражданского права, как разумность действий и добросовестность участников гражданских праноотношений.

1 Как сказано в п 1 Обзора практики применения арбитражными судами статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации (информационное письмо ВАС РФ от 14 июля 1997 г. №17. Вестник ВАС РФ № 9 1997) «при наличии оснований для применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации арбитражный суд уменьшает размер неустойки независимо от того, заявлялось ли такое ходатайство ответчиком*.

подтверждением этого может служить, например, дело №964/97, в постановлении по которому от 16 декабря 1997 г. Президиум ВАС РФ при уменьшении размера ответственности (в договоре были установлены «необоснованно завышенные проценты» за невозврат кредита), помимо статьи 333 ГК, применил статью 10 ГК.

5. Несмотря на то, что возникновение права кредитора на получение неустойки поставлено в зависимость от обстоятельства, относительно которого ему неизвестно, наступит оно или нет, соглашение о неустойке не является условным обязательством. Объясняется это тем, что возникновение либо прекращение прав и обязанностей в случае с условными обязательствами не должно зависеть от воли не только кредитора, но и от воли должника, в то время как возникновение .права кредитора на неустойку непосредственным образом зависит от действий последнего.

6. Форма самостоятельного соглашения о неустойке обуславливается не только требованием ст. 33,1 ГК об обязательности соблюдения письменной формы, но и формой основного обязательства в тех случаях, когда последняя является более «строгой», чем письменная.

7. Статья 395 ГК не может рассматриваться как устанавливающая законную неустойку и суд не вправе уменьшить размер суммы требований, исчисленной на основе учетной ставки (ставки рефинансирования) в соответствии со ст, 395 ГК, или размер самой такой ставки по правилам ст. 333 ГК. Проценты и неустойка не могут быть взысканы одновременно за одно и то же нарушение.

Законная неустойка и проценты за неисполнение денежного обязательства обладают общими чертами, что зачастую и является основанием для их отождествления: оба института представляют собой, санкции, установленные за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства; оба выражаются в деньгах; из размер может быть изменен законом или договором; неустойка, так же- как и проценты, может представлять собой текущую санкцию за нарушение денежного обязательства; и неустойка, и проценты носят зачетный характер по отношению к убыткам.

процентов, устанавливается Банком России и фиксируется в рассылаемых им телеграммах. Во-вторых, размер процентов может быть не только увеличен, но и уменьшен, что не допускается в отношении законной неустойки. В-третьих, ни при каких обстоятельствах проценты не могут носить штрафного характера по отношению к убыткам и взыскиваться сверх них.

И в-четвертых, проценты в определенных случаях могут быть начислены при отсутствии договорных отношений. Такой ряд отличий не позволяет говорить о процентах, предусмотренных ст. 395 ГК, как о законной неустойке. • В противном случае, законодатель мог бы назвать проценты неустойкой либо иным образом прямо распространить на них действие норм о неустойке.2

Право на- неустойку, пока основное обязательство продолжает нормально существовать (то есть исполняться без каких-либо нарушений), представляет собой всего лишь обещание должника компенсировать возможные в будущем потери кредитора, выговоренное последним на случай неисполнения или ненадлежащего исполнения лежащего на должнике обязательства.

Само право на такую денежную компенсацию появляется лишь после соответствующего нарушения. Подтверждением этому является и норма п. 1 ст. 330 ГК РФ, закрепляющая обязанность должника уплатить сумму неустойки лишь «в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства». Сказанное означает отсутствие до момента нарушения предмета для уступки.3

Научная значимость настоящего диссертационного исследования обуславливается тем, что оно:

: Дополнительно о соотношении неустойки и процентов, предусмотренных ст. 393 ГК, см. С. 25 Автореферата.

1 Дополнительно о возможности уступки права на неустойку см. С. 28 Автореферата.

Практическая значимость диссертации обуславливается возможностью использования содержащихся в ней выводов для совершенствования действующего законодательства в части, касающейся имущественных санкций за нарушение исполнения обязательств, а также в арбитражных судах при. рассмотрении дел, связанных с взысканием неустойки, присуждением к исполнению обязательства в натуре и, возможно, некоторых других категорий дел, равно как и в учебных целях.

Апробация результатов исследования. Диссертация выполнена в отделе гражданского законодательства Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации. Основные из рассматриваемых в диссертации проблем отражены в опубликованных научных работах автора.

СОДЕРЖАНИЕ ДИССЕРТАЦИИ

Во введении обосновывается актуальность темы, излагаются цели и задачи,-предмет и метод исследования, определяются его методологические и теоретические основы, формулируются научная новизна и практическое значение результатов исследования.

Первая глава посвящена исследованию понятия неустойки. В ней в историческом и сравнительно-правовом аспектах анализируются предмет неустойки (деньги и «иная имущественная- ценность»), особенности обязательства уплатить неустойку как

акцессорного обязательства и ее существо, как способа обеспечения и. меры ответственности, как штрафа и компенсации.

1. Немало источников (начиная, с первых вариантов проекта российского Гражданского уложения и заканчивая ГК 1922 года) сохранило для нас ту точку зрения, что предметом неустойки могла быть так называемая «иная имущественная ценность». В роли иной имущественной ценности, могущей составлять предмет неустойки, виделись права требования, различного рода вещи и даже действия.

Современный законодатель, как известно, однозначен в своей позиции по этому поводу: неустойка может быть выражена только в деньгах. Но его же позиция выражена и в открытом перечне способов обеспечения обязательств. Означает ли это, что посредством какого-либо непоименованного в законе способа обеспечения исполнения обязательств, возможность сделать предметом неустойки любую иную, оборотоспособную имущественную ценность все же существует?

Сегодняшняя арбитражная практика (знающая случаи установления неустойки, например, в виде пени из расчета одна коробка яиц за день просрочки) так же дает достаточно поводов для постановки этого вопроса. В диссертации обосновывается вывод, что формальных препятствий для существования «имущественной неустойки» нет.

Это институт отличный от той неустойки, которую непосредственно регулирует ГК. Правовым началом для него является статья 329 Кодекса, а также общие положения обязательственного права. К такой неустойке в порядке аналогии могут применяться нормы о неустойке, выраженной в деньгах, в той мере, в какой это не будет противоречить существу установленного обеспечительного отношения.

Фактическими ограничениями для использования «имущественной» неустойки являются неудобство ее практического применения; узкий круг имущественных ценностей, могущих быть ее предметом (наиболее вероятно использование для этой цели вещей, определенных родовыми признаками); повышенная в результате этого вероятность ошибки в размере компенсации соответствующей стороны; негативное отношение гражданского права к принуждению лица помимо его воли исполнить обязательство, аналогичное нарушенному (если речь не идет о неустойке, установленной в деньгах в обеспечение денежного обязательства). Под вопрос — ставится применение и самого термина «неустойка» для обозначения рассматриваемой меры ответственности.

Далее D работе рассматрипаются определения неустойки и ее предмет, сложившиеся в законодательствах других государств, принадлежащих с континентальной системе права (Германское Гражданское уложение; французский Гражданский кодекс; швейцарский Обязательственный закон, Гражданский кодекс Нидерландов, Гражданский кодекс провинции Квебек).

Предметом подробного анализа явились такие правовые категории общего права, сходные по целям и использующиеся для предварительной оценки будущего ущерба, возможного вследствие нарушения договора, или воздействия на контрагента, чтобы он надлежащим образом выполнил свое обязательство, как «штрафы» или штрафные неустойки (penalty) н «заранее согласованные убытки» (agreed and liquidated damages или liquidated damages).

Предметом указанных способов защиты в системе общего права могут быть исключительно деньги. В качестве института, своего рода противоположного указанным компенсационным мерам, анализируется также категория карательных (штрафных) убытков (punitive damages).

В целях проведения комплексного сравнительно-правового анализа автор обращается и к сфере международного частного права. Нормы таких актов как Венская конвенция о договорах международной купли-продажи товаров, Принципы международных коммерческих договоров, Единообразные правила, касающиеся договорных условий о согласованной сумме, причитающейся п случае неисполнения обязательства, в полной мере позволяют учитывать особенности национального права и открывают возможность для применения, например, законной неустойки по российскому праву.

2. В этой же главе диссертации делается попытка дать общее определение акцессорных (придаточных, дополнительных) прав. Они представляют собой элементы, дополнительные к существующему механизму реализации основных прав, направленные на снижение риска неосуществления последних путем воздействия на обязанное лицо, с одной стороны, и на создание возможности восстановления имущественной сферы кредитора в случае нарушения его прав, с другой.

Выделяются’признаки, характерные для дополнительных прав. Первым из таких признаков является то, что дополнительное обязательство может действовать только на

основе существующего основного обязательства. Второй признак проявляется в виде последствия недействительности или прекращения основного обязательства — это недействительность или прекращение обязательства дополнительного. И третий признак состоит в том, что истечение срока исковой давности по требованию из основного обязательства означает истечение срока исковой давности и по требованию из обязательства дополнительного.

Названные признаки позволили сделать вывод, что связь между основным’И дополнительным обязательствами односторонняя. Ведь чтобы ни происходило с неустоечным обязательством, это никак не скажется на обязательстве основном. Иное может следовать из закона (например, ст. 813 ГК) или договора.

Акцессорное обязательство изначально призвано обеспечить и защитить имущественные интересы именно того лица, которое является кредитором в основном обязательстве, и именно по отношению к исполнению этого последнего. Неустойка не сможет выполнять свою обеспечительную функцию, если право на нее окажется оторванным от лица, имущественный интерес которого (в получении исполнения по основному обязательству) она обеспечивает, как не может быть и интереса в сохранении ее обеспечительного — воздействия у лица другого, нежели сам основной кредитор.

Последнее объяснятся тем, что только основному кредитору принадлежит право требовать исполнения основного обязательства и только он вправе предъявлять требования, вытекающие из нарушения его исполнения (это в полной мере касается и договора в пользе третьего лица). В этом смысле акцессорное обязательство обладает неким личностным характером.

На основе этого делается вывод, что субъектный состав неустоечного обязательства по общему правилу совпадет с субъектным составом основного обязательства. Данное утверждение в принципе относится и к случаям, когда имеет место обязательство со множественностью лиц на стороне кредитора или на стороне должника (солидарная обязанность или солидарное требование) или договор заключен в пользу третьего лица.

3. В работе указывается, что источник неустойки должен определяется не только тем, где она зафиксирована — в договоре или в законе, но и тем, чьей волей она сформирована — сторон обязательства или законодателя. Таких источников может быть только два — закон и договор, в связи с чем отсутствуют основания для выделения разного рода «законно-договорных» неустоек.

В работе выделяются характерные признаки законной неустойки и формулируется ее определение, а также определение императивно установленной законной неустойки. В связи с этим обращается внимание на презумпцию диспозитивности любой нормы, в которой установлена законная неустойка, если эта норма не содержит прямого запрета на изменение последней.

Выдвигается и обосновывается предложение о внесении изменения в статью 332 ГК, которая могла бы выглядеть следующим образом:

«2. Законная неустойка может быть изменена соглашением сторон, если закон этого не запрещает.»

В отношении неустойки, являющейся предметом самостоятельного соглашения указывается, что его форма обуславливается не только требованием ст. 331 ГК об обязательности соблюдения письменной формы, но и формой основного обязательства в тех случаях, когда последняя является более строгой, чем письменная.

4. Исследование таких центральных вопросов работы как вопросы о том, является ли неустойка способом обеспечение исполнения обязательств или мерой ответственности (1), и представляет ли она собой штраф или компенсацию (2), объясняется тем, что ответы на эти вопросы определяют содержание образующих данный институт норм и необходимы для выявления самого существа неустойки как правового института, се специфики как санкции.

Основные сделанные в этом разделе работы выводы можно сформулировать следующим образом.

Неустойка является и способом обеспечения исполнения обязательств, и мерой ответственности за его нарушение. Обеспечительная функция неустойки обуславливается тем, что к использованию предоставляемого ею механизма восстановления имущественных прав стороны прибегают еще до момента нарушения основного обязательства, а не после него, что является характерной чертой ответственности (что само по себе не означает появления права требовать ее уплаты).

Именно эта обеспечительная функция неустойки обеспечивает уже к моменту нарушения обязательства определенность размера последующей ответственности и согласие должника эту ответственность нести, что обуславливает отсутствие у кредитора обязанности доказывать размер понесенных им убытков.

имущественные лишения, не спязаппые с надлежащим выполнением его договорных обязательств), а с другой — компенсирует кредитора. А этого вполне достаточно, чтобы de lege lata характеризовать неустойку не только как способ обеспечения исполнения обязательства, но и как меру гражданско-правовой ответственности.

Но и при таком выводе возникает вопрос о том,-как все же соотносятся друг с другом обеспечительная сторона неустойки с тон ее стороной, которая превращает ее в ответственность? Критерием, который в каждый данный момент определенно указывает на то, что представляет собой неустойка — способ обеспечения либо ответственность — является нарушение исполнения основного обязательства, с чем закон или договор связывают возникновение права на взыскание неустойкиг

Исследованне характера неустойки в основном построено на анализе оценочной теории и штрафной теории неустойки, возникших как результат поиска ответов на вопрос о том, носит ли неустойка характер оценки будущих убытков или же она является наказанием за неисправность в исполнении обязательства. Исследование в диссертации этой проблемы не имеет в виду полное отрицание штрафного или оценочного характера неустойки.

Отмечается, что при включении в договор условия о неустойке определенная оценка возможных последствий нарушения обязательства все же имеет место. То, что точный размер убытков не может быть заранее предусмотрен сторонами, а его установление осложнено процедурой доказывания, и является одной из причин, побуждающих стороны предварительно производить оценку, но не убытков, а интереса в исполнении обязательств каждой из них как кредитора.

И, следовательно, целью введения в договор неустойки является не сама эта предварительная оценка возможных убытков, а стремление кредитора оградить себя от предполагаемых имущественных потерь в случае нарушения должником его интереса в получении исполнения, гарантировав себе определенный размер возмещения на случай ущемления этого интереса.

В диссертации’ предпринимается попытка сформулировать компенсационную теорию неустойки. Для этого предлагается исходить из основного условия уплаты неустойки — она не должна приводить к неосновательному обогащению кредитора. Укреплению компенсационной теории, в свою очередь, должно корреспондировать и поведение сторон соответствующего правоотношения, которые должны добросовестно подходить к применению такого института как неустойка.

Проведенный анализ завершается выводом о двойственном — компенсационно-штрафном — характере неустойки.

Вторая глава посвящена исследованию вопроса о происхождении неустойки в отечественном гражданском праве. В ней сделаны следующие выводы.

Неустойка изначально появилась в качестве договорного института. Примерно в начале XVIII века «неустойкой» стали обозначаться, как сам факт неисправности должника, так и правовые последствия, наступление которых, вызвано фактом неисполнения — или ненадлежащего исполнения обязательства.

Как • непосредственно предусмотренный материальным правом институт, в России неустойка появляется в начале 19 века в Уставе о банкротах от 19 декабря 1800 г., но в отношении нее еще отсутствовали развернутые правила, которые позволили бы говорить о неустойке как о полноценном правовом институте.

Основным источником для заимствований при разработке в российском праве норм о неустойке послужило Гражданское уложение Австрийской Империи 1811 г. Применительно к понятию неустойки составителями проекта российского Гражданского уложения в последний было включено сходное положение, а не заимствованы нормы института, который к моменту его разработки уже был знаком российскому праву (была использована юридическая конструкция, редакция австрийской нормы).

Заимствование же произошло прежде всего в отношении правил о соотношении требований о взыскании неустойки, о возмещении убытков и об исполнении основного обязательства. Заимствованы были правила о судебном уменьшении по просьбе должника размера неустойки; о невозможности требовать неустойку в случае недействительности договора, а также отсутствия. вины должника в нарушении основного обязательства.

Правило о том, что соглашение о неустойке должно быть совершено в письменной форме является исключительно плодом работы отечественных юристов.

Точно установить, какой именно источник был использован при разработке тех или иных норм о неустойке в проекте российского ГУ, достаточно трудно, поскольку в процессе работы над проектом предметом заимствований могли быть нормы примерно четырнадцати иностранных законов, многие правила которых в том, что касалось отдельных аспектов неустойки, совпадали.

В диссертации также объясняется происхождение в отечественном праве самого названия рассматриваемого института — «неустойка».

Третья глава диссертации посвящена анализу тех обязательств, в обеспечение исполнения которых может быть установлена неустойка.

1. Автор допускает возможность обеспечения неустойкой исполнения обязательства из договора, который только должен возникнуть в будущем. Для того, чтобы такое обеспечение стало возможным, необходимо соблюдение сторонами неустоечного соглашения определенных условий — в таком соглашении относительно будущего договора должно быть четко и недвусмысленно определено, какое именно обязательство и из какого договора между теми же сторонами неустойка должна будет обеспечивать.

Во всех случаях, когда неустоечное соглашение и основной договор являются отдельными актами, связь между ними должна быть ясно выражена. И то, что основного договора еще нет, не должно представлять собой препятствия для заблаговременной выработки и закрепления мер, которые обеспечивали бы его исполнение. При этом, разумеется, в полной мере сохраняет силу правило об акцессорное™ неустойки.

2. В работе рассматривается возможность использования неустойки в целях обеспечения исполнения внедоговорных обязательств. Такое обеспечение в принципе может иметь место в отношении обязанности возврата неосновательно полученного имущества и устанавливается по взаимному соглашению сторон, заключенному после того, как неосновательное обогащение возникло. То же самое можно сказать и относительно причинения вреда имуществу гражданина либо юридического лица.

3. Исполнение по векселю не может быть обеспечено договорной неустойкой.

Если в вексель будет включено условие о неустойке, уплачиваемой при просрочке

выплат по нему, то такое условие будет признано ненаписанным и не влекущим каких-либо правовых последствий.

4. Если за нарушение какого-либо обязательства установлена неустойка, то обязанность ее уплаты в случае его нарушения не может быть обеспечена еще одной неустойкой, поскольку сомнительна правомерность установления «ответственности за ответственность».

Четвертая глава. Как известно, вопрос о размере неустойки Гражданским кодексом не решается. Кодекс указывает лишь на источники, где может предусматриваться конкретный размер неустойки (закон и договор), и на основу

определения максимального предела, за которым неустойка взыскиваться не должна -соразмерность последствиям нарушения обязательства.

В этой главе проводится исследование категорий штрафа и пени, выражающих собой не что иное, как способы исчисления неустойки. Здесь отражение получили вопросы истории появления в гражданском законодательстве названных санкций в качестве разновидностей неустойки, анализ их существа.

Далее рассматривается непосредственно порядок определения размера неустойки. Основные связанные с этим выводы сформулированы в работе следующим образом.

Неустойка, поскольку иное не предусмотрено договором или законом, продолжает начисляться до момента. исполнения обеспеченного ею обязательства, если последнее является денежным либо может быть исполнено в натуре. Это вытекает из правила, согласно которому обязательство прекращается его надлежащим исполнением (п.1 ст. 408 ГК).

Она должна начисляться и далее, если ответчиком не будет исполняться решение суда о взыскании самой неустойки. Этот вывод основан на статье 396 ГК, пункт второй которой устанавливает, что пока неустойка не уплачена, обязанность исполнить основное обязательство сохраняется, если иное не предусмотрено законом или договором.

Если обеспеченное обязательство состоит в предоставлении исполнения иного, чем денежное, и оно не может быть исполнено в натуре, то окончательный размер неустойки устанавливается судом па день предъявления иска или на день вынесения решения.

В пятой глаис рассматриваются вопросы, связанные с соотношением требования о взыскании убытков с требованием об уплате неустойки. В их числе — исторический аспект деления неустойки на виды в зависимости от такого соотношения.

Впервые классификация неустойки по видам в зависимости от ее соотношения с убытками была предложена В.К. Райхером в 1955 году в его статье «Штрафные санкции в борьбе за договорную дисциплину» (и затем развита в книге «Правовые вопросы. договорной дисциплины в СССР», 1958 года).

Среди таких видов приято выделять зачетную неустойку (которая зачитывается в общий размер убытков, а последние возмещаются в части, не покрытой неустойкой; неустойка в этом виде применяется во всех случаях нарушения основного обязательства в качестве общего правила, кроме тех, для которых законом или договором предусмотрен какой-либо иной вариант соотношения убытков и неустойки), исключительную неустойку (когда допускается взыскание только неустойки и исключается возможность возмещения убытков), штрафную неустойку (взыскиваемую в полной сумме сверх убытков) и альтернативную неустойку

(предоставляющую кредитору право выбора между требованием о возмещении убытков и требованием о взыскании неустойки).

В диссертации отмечается, что для действия штрафной неустойки недостаточно одного лишь упоминания в договоре о ней и об убытках. В каждом случае сторонам необходимо прямо указывать на то, что неустойка подлежит взысканию сверх убытков в полном размере.

Обращается внимание и на другую проблему, связанную с совместным применением указанных мер ответственности — на возникающие в арбитражной практике случаи (с указанием на конкретные судебные дела) неправильного применения судами правил о зачетном характере неустойки, когда последняя неправомерно взыскивалась наряду с убытками при отсутствии в договоре условия о штрафной неустойке.

Шсстяя глава посвящена историческому и сравнительно-правовому анализу соотношения таких правовых институтов как неустойка и исполнение обязательства в натуре. В этой главе предлагаются определения понятий «неисполнения», «ненадлежащего исполнения» и «исполнения обязательства в натуре» (реального исполнения).

Так, неисполнение обязательства имеет место в случае, когда в момент истечения срока его исполнения выясняется, что должник не совершил действие, составляющее предмет этого обязательства. Неисполнением договора также может считаться и ненадлежащее исполнение, если оно выразилось в значительном ущербе для стороны (например, здание, возводимое по договору подряда, ко дню его сдачи оказалось построенным только на 5-10%).

В качестве небольшого отступления проведен анализ соотношения понятий «неисполнения» и «существенного нарушения» обязательства Позиция диссертанта по этому вопросу состоит в том, что существенное нарушение обязательства, при значительном размере ущерба, открывает возможность для предъявления иска из неисполнения обязательства, тогда как неисполнение может рассматриваться лишь в качестве условия, необходимого для признания допущенного нарушения существенным.

Под ненадлежащее исполнение обязательства подпадают случаи, когда исполнение предоставляется, но оно не соответствует какому-лнбо требованию (условию) или требованиям (условиям), зафиксированным в договоре.

Характерной чертой исполнения обязательства в натуре видится то, что оно фактически является исполнением, результат которого, несмотря на просрочку (и, возможно, иное нарушение), тем не менее соответствует цели этого обязательства и интересам кредитора в том смысле, что он сможет использовать полученное в результате исполнения по назначению.

Это явилось основным т доводом для утверждения, что реальное исполнение (исполнение в натуре) есть исполнение, предоставленное с соблюдением всех тех условий надлежащего исполнения, которые остаются для кредитора существенными и после допущенного со стороны должника нарушения.

В работе выделяются основные критерии, определяющие возможность присуждения к исполнению обязательства в натуре. Среди них: наличие определенных оснований возложения на ответчика обязанности реального исполнения обязательства; наличие у ответчика реальной возможности исполнения обязательства в натуре; доказательство истцом наличия у ответчика соответствующего имущества (товара); необходимость учета интересов сторон и третьих лиц (ст. ст. 566 и 663 ГК); факт прекращения договорных отношений (последнее относится лишь к договорам поставки с нескольким периодами).

Несмотря на довольно широкий круг учитываемых при решении вопроса о присуждении к исполнению в натуре факторов, в работе обращается внимание и на другой фактор, не получивший, по мнению автора, должного отражения в законодательстве и науке гражданского права.

Речь идет о сроке исковой давности для предъявления требования об исполнении обязательства в натуре. В соответствии с ГК, в отношении данного требования действует общий трехгодичный срок давности. Такой большой промежуток времени, как представляется автору, создает для кредитора возможность злоупотребления предоставленным ему правом, что может выразиться в недобросовестном использовании ситуации, складывающейся на рынке, в существенных экономических потерях для должника, оставленного в- неведении относительно необходимости исполнения своих обязательств и т.п.

Исходя из этого, вполне обосновано было бы установить (внеся соответствующее изменение в ГК), что требование об исполнении в натуре должно быть предъявлено в течение разумного срока с момента нарушения обязательства (как это было сделано, например, в Принципах УНИДРУА).

В седьмой главе рассматриваются институты гражданского права, которые тем или иным образом связаны или могут быть связаны с применением неустойки.

1. Проводится сравнительный анализ неустойки и других способов обеспечения исполнения обязательств с той целью, чтобы на основе отличий одного обеспечительного института от другого показать действительную роль и удобство использования каждого из них в сравнении с неустойкой.

2. Анализируя арбитражную практику, можно встретить случаи, когда одна из сторон договора пытается использовать неустойку для возмещения потерь, возникших у нее вследствие обесценивания валюты долга. По этому вопросу в работе отмечается следующее.

Существо неустойки, как и любой другой меры гражданско-правовой ответственности, выражается в ее компенсационном характере. Она не может служить, источником обогащения лица, требующего ее уплаты. Но стороны соответствующего правоотношения свободны в определении размера неустойки, и суд обязан учитывать их волеизъявление.

Суду лишь предоставлено право снизить размер неустойки и только в случае его чрезмерности по сравнению с последствиями нарушения обязательства (в том числе, в случае злоупотребления сторонами предоставленной — им свободой). Таким образом, не имеет по существу никакого значения то, на основе чего, каких причин и мотивов сторонами был определен именно такой размер неустойки, а не иной. Важны лишь размер неустойки и его соответствие (или несоответствие) последствиям нарушения обязательства.

3. Опровергается довод о том, что неустойка, освобождающая от исполнения обязательства, является разновидностью отступного, состоящего в уплате денег. Основными аргументами здесь являются: различные цели этих институтов; различие в имуществе, могущем, быть предметом неустойки и отступного; тот факт, что предоставлением отступного договор можно прекратить по соглашению сторон в любое время, а взыскание неустойки и, как следствие, прекращение договора не может иметь места, если договор ни в чем не нарушен; различие в минимальных требованиях, предъявляемых к форме соглашения о неустойке и соглашения об отступном (если в отношении первого установлена обязательность соблюдения письменной формы во всех случаях, то в отношении второго такие требования определяются формой основного обязательства, на прекращение которого и направлено соглашение об отступном).

4. Опираясь па анализ практики применения норм ГК о неустойке и об «ответственности за неисполнение денежного обязательства», а также наиболее распространенных взглядов на эти нормы, автор делает вывод о необходимости рассматривать проценты как меру ответственности, независимо от их правовой природы. В этой связи подтверждается невозможность их одновременного взыскания с неустойкой за одно и то же нарушение.

Как известно, основу исчисления процентов, предусмотренных ст. 395 ГК, составляет учетная ставка банковского процента. Прерогативой установления этой ставки обладает Банк России. Возможность же изменения (уменьшение). размера (ставки) процентов прямо закреплена только в отношении закона и договора.

У суда такой возможности нет. Недаром в п. 1 ст. 395 ГК и в п. 3 совместного постановления Пленумов ВАС РФ и ВС РФ №14/13 судам разрешено применять учетную ставку банковского процента либо на день предъявления иска либо на день вынесения решения, а не самим выводить некую среднюю или какую-либо иную ставку.

В этой связи вызывает сомнение правомерность п. 7 названного постановления, где судам предоставлено право «уменьшить ставку процентов» на основании ст. 333 ГК. Вести речь, например, об уменьшении суммы, рассчитанной на основе соответствующей процентной ставки, также неправомерно.

Иначе получится, что сама процентная ставка и сумма, рассчитанная на ее основе, имеющие под собой единое основание и не могущие рассматриваться отдельно друг от друга, окажутся совершенно самостоятельными правовыми категориями, никак между собой не связанными, в отношении каждой из которых будут действовать также самостоятельные механизмы их правового регулирования.

Вряд ли законодатель, устанавливая в п. 1 ст. 395 ГК правило о том, что «при взыскании долга в судебном порядке суд может удовлетворить требование кредитора, исходя из учетной ставки банковского процента» (курсив мой — Д.Г.), имел этим в виду создать возможность существования иной категории процентов — суммы, рассчитанной на основе ставки рефинансирования, к которой в то же время будет применяться особый правовой режим (в частности, ст. 333 ГК).

Кроме того, характерной особенностью процентов является то, что в основе их взыскания о определения лежит естественный прирост денег, и что они изначально являются компенсацией потерь кредитора. А раз так, то как можно уменьшать то, что «естественно» и «нормально» для существующего экономического оборота и не может быть расценено в качестве превышения возможных или действительных убытков кредитора?

Что касается одновременного взыскания процентов и неустойки за одно и то же нарушение, то чтобы объяснить его недопустимость достаточно представить конкретную ситуацию, когда будут взысканы и неустойка, и проценты — вряд ли в таком случае можно говорить лишь о какой-либо компенсации, поскольку общая взысканная сумма скорее всего намного превысит размер действительно понесенных убытков.

В таких обстоятельствах оказывается маловероятной и реализация права кредитора на возмещение убытков в части, не покрытой неустойкой и процентами: ведь такое право предусмотрено в отношении каждой санкции в отдельности, но никак не в отношении них вместе взятых.

Кроме того, коль скоро проценты признаются ответственностью, от одновременного их с неустойкой взыскания следует отказаться, так как применение двух мер ответственности за одно и то же нарушение противоречит смыслу гражданского законодательства и условию соответствия ответственности последствиям нарушения обязательства.

Автором предлагается следующая характеристика процентов, предусмотренных ст. 395 ГК: они являются мерой гражданско-правовой ответственности; удовлетворение • требований кредитора о взыскании неустойки лишает его права на взыскание процентов за то же самое нарушение; они являются альтернативой всякой иной законной или договорной неустойке, устанавливаемой за нарушение того же самого денежного обязательства и применение одной из данных мер должно исключать одновременное применение другой (это, однако, не означает, что у кредитора есть право выбрать взыскание процентов, если законом или договором уже установлена иная санкция.

Суд будет применять именно тот размер процентов, который установлен законом или договором в качестве «иного»). Если стороны своим соглашением установили иной -повышенный по сравнению с установленным — размер процентов, то арбитражный суд вправе уменьшить их сумму по мотивам — несоразмерности последствиям нарушения • обязательства; проценты применяются независимо от наличия договорных отношений; проценты начисляются на сумму основного долга, но не на аналогичные проценты за пользование чужими денежными средствами или неустойку.

5. Неустоечное обязательство не может рассматриваться как условное обязательство. Это объясняется тем, что, во-первых, правила, регулирующие условные обязательства, касаются возникновения или прекращения прав и обязанностей по основному обязательству, тогда как неустоечное обязательство является обязательством дополнительным к уже существующему и направленным на обеспечение исполнения последнего.

зависит и не должно зависеть от воли не только кредитора, но и должника, в то время как возникновение права кредитора на неустойку непосредственным образом зависит от действий должника.

6. В работе затрагиваются проблемы применения исковой давности к требованиям о взыскании неустойки.

Отмечается, что дополнительные права имеют качество самостоятельных субъективных прав, обладающих собственными механизмом реализации и возможностью принудительного осуществления по суду, что предъявление требования, основанного на одном из них не обуславливается осуществлением другого права и кредитор свободен предъявить отдельно как требование относительно основного долга, так и требование дополнительное.

Применительно к случаю, когда отдельно предъявленное кредитором требование относительно основного обязательства (долга) удовлетворено, отмечается, что в силу прекращения основного обязательства оснований для дальнейшего начисления неустойки, а, следовательно, и течения • в отношении нее срока исковой давности, нет.

Лишение основного обязательства способности быть принудительно исполненным по суду лишает исковой силы и «обслуживающие» его обязательства, так как первое переходит уже в совершенно новое качество — качество натурального обязательства, что должно аналогичным образом изменить и качество обязательства обеспечительного.

Следовательно, предусмотренный статьей 207 ГК порядок не затрагивает случаев перерыва и приостановления течения срока исковой давности и перерыв (приостановление) давностного срока в отношении основного долга не должен влечь за собой перерыва (приостановления) срока исковой давности по- требованию о взыскании неустойки, поскольку основное обязательство в этих случаях все еще продолжает свое нормальное существование, не переходя в новое (натуральное) качество.

Несмотря на сказанное, думается все же, что срок исковой давности по дополнительному обязательству следует судьбе аналогичного срока по требованию основному в случае приостановления последнего. В основе такого вывода лежит характер

тех фактов, которые служат основанием приостановления течения данного срока (ст. 202 ГК). Если для соответствующей стороны возникла невозможность или чрезвычайная затруднительность защищать свои права, то вряд ли найдутся серьезные аргументы для разного решения вопроса о приостановлении течения давностного срока в зависимости от того, являются ли эти права основными или дополнительными.

7. Арбитражными судами выработана позиция, согласно которой отдельно от прав по основному обязательству право на неустойку в порядке уступки требования быть передано не может, поскольку данное действие предполагает безусловную перемену лица в обязательстве (имеется в виду прежде всего основное обязательство, а значит и договорное отношение в целом); возможность передачи отдельных правомочий законом не предусматривается, а потому передача права по дополнительному обязательству противоречит нормам главы 24 ГК.

Анализ судебной практики и теоретических работ, связанных с данным вопросом, позволил автору сформулировать следующие выводы.

Уступить право на неустойку до момента нарушения основного обязательства и отдельно от основного обязательства, значит лишить ее качества способа обеспечения его исполнения, качества возможной компенсации кредитора, способа восстановления его нарушенного права.

Если при уступке неустойка не сможет компенсировать лицо, чьи права были нарушены, то это означает отпадение цели, ради которой она была установлена. Л если нет цели, нет связи с лицом, на восстановление прав которого она была направлена, то нет оснований и для существования самой неустойки.

Лицо, получившее в таком порядке (до момента нарушения обеспечиваемого обязательства и отдельно’ от него) «право на неустойку», вообще будет лишено возможности его осуществить, поскольку у него нет права на получение исполнения по главному обязательству, а соответственно — и права обвинять должника в его нарушении.

Сказанное дает основание заключить, что неустойка в качестве способа обеспечения неотделима от основного обязательства, так как полностью зависит от наличия права на получение по нему исполнения. Поэтому, неустойка либо существует в качестве неотъемлемой части основного обязательства, либо не существует вовсе.

С того же момента, когда неустойка становится мерой ответственности, о ней можно говорить как об обязанности уплаты должником определенной денежной суммы, компенсации. Поскольку такая компенсация выражается в деньгах, кредитор по собственному усмотрению может использовать принадлежащее ему на них право. Данное право вполне может быть переуступлено в общем порядке. Иными словами, существо

уступки права на неустойку может выражается лишь в передаче другому лицу уже возникшего права на деньги. Такому выводу вполне соответствует и возмездный характер уступки, поскольку позволяет сохранить за первоначальным кредитором причитавшуюся ему компенсацию.

Следует также иметь виду, что сказанное справедливо для «твердой» неустойки, подлежащей единовременной уплате. В отношении же нарастающей (текущей) неустойки передать можно только ту ее часть, право на которую уже возникло. Основанием этому, помимо сказанного в отношении самой возможности уступить еще не возникшее право на неустойку, во-первых, является распространяющаяся на рассматриваемый случай формула пето in alium potest iransferre plus juris quam ipse habet — нельзя передать другому прав больше, чем имеешь сам.

Во-вторых, невозможно заранее сказать, как долго (сколько раз) основное обязательство (особенно денежное) будет нарушаться: ведь нарушение может происходить в каждый момент, с которым закон или договор связывают начисление очередной суммы. Это, в свою очередь, означает невозможность оценить наперед и объем могущих принадлежать кредитору прав.

Основные положения диссертации опубликованы п следующих работах:

1. Гришин Д.А. Исполнение обязательства в натуре — поиск оптимальных решений. // Хозяйство и право, 2000, № 5,0,9 п.л.

2. Гришин Д.А. Неустойка — современная теория. / Сб. стаей: Актуальные проблемы гражданского права. — М.: Статут, 2000,1,7 п.л.

3. Гришин Д.А. Исковая давность по неустойке. // ЭЖ-Юрист, № 49,2000, 0,3 п.л.

4. Grishin D.A. The Concept of Forfeit: Basic Principles. // Review of Central and East European Law. Volume 26, №1,2000,1,1 п.л.

5. Гришин Д.А. Теоретические и практические аспекты исполнения обязательств в натуре. // ЭЖ-Юрнст, №32,2001,0,4 п.л.

6. Гришин Д.А. Уступка права на неустойку. // Вопросы правоприменения. Судебно-арбитражная практика Московского региона №5,2001,0,3 п.л.

7. Гришин Д.А. Неустойка: сущность и современное понимание. // Вопросы правоприменения. Судебно-арбитражная практика Московского региона №1, 2002,0,7 п.л.