Маркетинговый подход в управлении оказанием государственных услуг

Раньше я писал многократно, что российские правоведы довольно часто истолковывают иностранные правовые институты со своим собственным смыслом. Как правило, я это связывал и связываю с плохим знанием языка и ложным толкованием иностранных терминов (обычно это происходит из-за того, что мы оперируем знаниями, полученными из отечественного права, и из-за этого попадаем в ловушку, когда один термин обозначает разные институты в двух разных странах).

Я бы хотел это продемонстрировать на примере анализа английского права и права США в диссертации Усачевой К.А. «Возвращение полученного как последствие расторжения нарушенного договора», оппоненты у которой Карапетов Артем Георгиевич, Новак Денис Васильевич, Скловский Константин Ильич. Я уверен, что заданные замечания в данном посте никак не будут представлены на защите диссертации.

В аннотации к работе утверждается следующее «[д]анная работа является первым в отечественной доктрине диссертационным исследованием, в котором на столь широкой эмпирической базе, включающей опыт как наиболее влиятельных правопорядков континентально-европейского типа, так и стран общего права, сформулированы основные подходы к рассматриваемому институту».

Итак, поехали…

1. Не расторгнуть, а оспорить

Работа написана достаточно абстрактно, и, на самом деле, иногда сложно понять что конкрентно подразумевается под теми или иными словами. Размытость, конечно, с одной стороны спасает, с другой стороны, делает работу достаточно бедной. Смысл некоторых слов неправильно передан.

Вот, например, одна из цитат, где центральное понятие по выбранной теме диссертации в Общем праве ‘rescission’ обозначается автором «ретроактивной отменой договора»:

«Сейчас проблемы последствий расторжения нарушенного договора в странах common law охватываются в основном исследованиями, посвященными различным средствам защиты при нарушении контрагентом своих обязательств (например, работами Э. Барроуза, Дж. В. Картера, С. Роуэн, Г.Х. Трайтеля и др.), либо исследованиями, посвященными последствиям любой ретроактивной отмены договора (law of rescission) (например, работами Г.К. Блэка, Ш.Б. Морисона, Д. О’Салливана, С. Эллиотта и Р. Закржевски, и др.). Кроме того, несколько монографий о расторжении и его последствиях в common law опубликовано на немецком языке (в частности, монографии Б.А. Керн и П.Х. Фойерштайна, известная работа М. Райнштайна общего плана).» (стр. 20)

Если начать логически думать, что эта за таинственная ретроактивная отмена договора, то можно сделать вывод по цитатам из диссертации, что автор отождествляет это понятие с расторжением. Вот, например, только одна из множества цитат, где автор указывает, что обязанность возвратить обратно полученное в Общем праве возникает после «расторжения» договора:

«В странах common law требование о возврате полученного после расторжения нарушенного договора, наоборот, по-прежнему традиционно описывается разными авторами как кондикционное» (стр. 7)

Основная проблема заключается в следующем — в Общем праве термин ‘rescission’ или производный глагол ‘to rescind’ обозначает «оспоримость» или «оспорить». Договора, по которым всё якобы, как указывает автор, должно возвращаться обратно, являются оспоримыми по природе и именуются ‘voidable’ (где слово ‘void’ обозначает недействительность, а ‘able’ возможность признания их таковыми).

Вот пример из английской дела Bristol and West Building Society v. Mothew [l998]

«Misrepresentation makes a transaction voidable not void. It gives the representee the right to elect whether to rescind or affirm the transaction.»

Буквальный перевод следующий:

«Обман делает сделку оспоримой,а не ничтожной. Обманутому лицу предоставляется право выбораоспоритьили оставить в силе сделку»

2. Кондикция! Где Англия? Где США?

Фраза «в странах Общего права», на самом деле, в некоторых ситуациях бессмысленная. Например, она бессмыслена в этой работе. Реституция в США и Англии это две разные вещи от слова совсем.

«Но для английского юриста все складывается логично. Когда обсуждалось условие как основание и обоснование для права на расторжение нарушенного договора, акцент делался не на том, что оно отменяет договор, а на том, что это существенное условие, при неисполнении которого нельзя откупиться убытками (т.е. на том, что это «condition», а не «warranty»). Одновременно не возникало противоречия и в сочетании перспективного эффекта расторжения с применением кондикционных норм к последующему возврату полученного: в common law сама категория правового основания не имеет такого же значения, что и на континенте, исторически на первый план выдвинута несправедливость обогащения , поэтому кондикционное требование понимается здесь не как опосредующее возврат находящегося без правового основания, а скорее как требование о возврате несправедливого обогащения, где его «квазивнедоговорный» характер не противоречит перспективности эффекта расторжения и отмене договора лишь на будущее время. Более того, не возникало и желания отойти от внедоговорного регулирования из-за того, что им не учитывается специфика отношений сторон после отмены договора: для стран common law в принципе не характерна столь же строгая оппозиция между contract и restitution, что и для правопорядков континентального права, т.е. кондикционная квалификация здесь еще не говорит о том, что невозможно учесть взаимность обязательств сторон при осуществлении возврата полученного, что невозможно сохранить некоторые условия договора после его отмены и пр.» (47-48)

Итак, возврат полученного и английское право? Или и Общее право? Что имеется тут в виду?

Теперь барабанная дробь… Что же такое реституция (она же несправедливое обогащение) для английского права?

Понятие реституции (или иногда применяемые ему синонимично несправедливое обогащение или кондикция) имеет ровно два смысла — первое для нас возврат полученного (то что автор диссертации описывает). А вот второе для англичан — это истребование стоимости, полученной несправедливо за счет другого лица. Реституция носит строго личный характер и именуется несправедливым обогащением в английском праве. (Andrew Lodder ‘Enrichment in the Law of Unjust Enrichment and Restitution’ Hart Publishing, ISBN: 9781847319715 С. 64-65). Развитие несправедливого обогащения в Англии было обусловлено необходимостью создания основания для исков о возврате денежных средств.

Добавим некоторые моменты, на которые бы следовало бы обратить внимание.

Реституции (несправедливое обогащение) в английском праве двадцатого века практически не существовала до делаLipkin Gorman v Karpnale Ltd [1988] UKHL 12 (6 June 1991)(первым делом по несправедливому обогащению называют Moses v Macferlan (1760) 2 Bur 1005, основанных на концепции «ошибочного» платежа — mistaken payment), которое стало отправной точкой для взыскании доходов, полученных за счет потерпевшего лица. При этом, в XXв. долгое время существовало некое двоемыслие в Англии — в судебной практике реституции не было, но вот в научных работ было много анализа права реституции и его соотношения с понятием несправедливое обогащение.

Что же такое реституция или несправедливое обогащения для  США?

Есть два понятия несправедливого обогащения или реституции в США. Первое понятие — является механизмом «возврата обратно денег, услуг или товаров, которые лишилась одна сторона, и получила другая» несправедливо (Burns v. Koellmer, supra, 11 Conn. App. 383). Реституция чаще всего возникает в случае отсутствия и недействительности договора. А второе понятие реституции обозначает калькуляцию убытков при нарушении договора.

Последнее уточню. Для США выделяются три типа убытков за нарушение договора — ‘reliance’, ‘expectation’ и ‘restitution’. Первый тип исходит из того, что в пользу пострадавшей стороны, взыскиваются такие убытки, которые якобы восстанавливают сторону в том состоянии как если бы договора никогда бы не было (понесенные затраты); второй — как если бы договор был исполнен (потенциальные выгоды); и третий тип — возврат в статус-кво (возврат переданной стоимости). При этом, эта реституция применяется исключительно в том случаи, если недоступны иные два способа взыскания убытков. (Gagne v. Vaccaro, supra, 255 Conn. 401.)

Если автор описывал, что единственное верно для нее, первое понятие реституции с оспариванием, то такое оспаривание возможно при существенном нарушении договора (например, отсутствие встречного предоставления — ‘failure of consideration’). Иные причины оспаривания (обман и т.п.) я полагаю не стоит рассматривать, поскольку отождествление понятия «расторжения» и «оспаривания» в диссертации могло произойти только, если автор спутал расторжение из-за нарушение договора с оспариванием из-за нарушения договора (забегу вперед и скажу, что оспаривание договоров в английском праве в силу нарушения обязательств невозможно). 

Еще раз, нет никакого ретроактивного расторжения (это немыслимый бред) — есть обычные оспоримые договора, и только после их оспаривания все возвращается обратно. Это достаточно логично даже исходя из нашего права — реституция возникает только в том случае, если сделка недействительна.

Если брать пример из судебной практики США, то можно обратить внимание на следующие принципы, собранные судьей в делеWorcester Heritage Society, Inc. v. Trussell Annotate this Case 31 Mass. App. Ct. 343 (1991), при обосновании отказа в оспаривании договора и применении взаимной реституции:

Цитата из дел DeAngelis v. Palladino, 318 Mass. 251, 257 (1945), Plumer v. Houghton & Dutton Co., 281 Mass. 173, 175-176 (1932) и Vincent v. Torrey, 11 Mass. App. Ct. 463, 466-467 (1981)

«The right to rescind a contract on the ground of failure of consideration exists only where the failure of consideration amounts to an abrogation of the contract, or goes to the essence of it, or takes away its foundation.» DeAngelis v. Palladino, 318 Mass. 251, 257 (1945). See 5 Corbin on Contracts § 1104, at 561-562 (1964) («In the case of a breach by non-performance …, assuming that there has been no repudiation, the injured party’s alternative remedy by way of restitution depends upon the extent of the non-performance by the defendant…. The injured party … can not maintain an action for restitution of what he has given the defendant unless the defendant’s non-performance is so material that it is held to go to the `essence’ …»). See also Plumer v. Houghton & Dutton Co., 281 Mass. 173, 175-176 (1932); Vincent v. Torrey, 11 Mass. App. Ct. 463, 466-467 (1981). Cases such as Nevins v. Ward, 320 Mass. 70, 73-74 (1946), discussing «substantial performance» in the context *346 of an action by a construction contractor seeking payment for work done, are not determinative here.

Краткий смысл: право на оспаривание и требование реституции по договору возможно только тогда, когда непредоставление встречного исполнения (нарушение договора) чрезмерно существенно (за исключением, отказа от исполнения договора).

Цитата из дела Runkle v. Burrage, 202 Mass. 89, 99 (1909)

«In the absence of fraud, nothing less than conduct that amounts to an abrogation of the contract, or that goes to the essence of it, or takes away its foundation, can be made a ground for rescission of it by the other party.»

Краткий смысл: только настолько существенное нарушение договора, которое лишает его смысла, предоставляет возможность оспорить его.

Цитата из дела Barry v. Frankini, 287 Mass. 196, 199-200 (1934).

«Ordinarily equity will not set aside a contract at the suit of a party thereto on the sole ground of non-performance by the other party of one of his agreements therein contained, in the absence of an agreement for termination upon breach by such nonperformance, where the breach is not of such a material and substantial nature as to excuse the party suing from proceeding with the contract, but will leave the party suing to his remedy by way of damages.»

Краткий смысл: обычно право справедливости не может признать договор недействительным только на основании его неисполнения, поскольку для стороны доступны договорные иски, но, при этом, суд делает исключение в том случае, если ему кажется, что взыскание договорных убытков является менее подходящим нежели убытков.

3. Кондикция, которой нету

Автор довольно часто повторяет мантру в своей диссертации о кондикционной природе возврата переданного после расторжения:

«В странах common law требование о возврате полученного после расторжения нарушенного договора, наоборот, по-прежнему традиционно описывается разными авторами как кондикционное» (стр. 7)

Тут есть множества проблем и нюансов, которые не учитываются. И первое это то, что является реституцией. Много ссылок дается на других авторов. Данный термин по содержанию слабо исследуется автором, как будто он является единым для всех стран или юристов. При этом, реституцию все юристы воспринимают абсолютно по-разному, и именно в этом неполнота определения кондикции.

Я полагаю, что как таковую реституцию в английском праве можно разделить на два типа — на денежную составляющую (перечисленные деньги или денежный эквивалент услуг, работ и товаров) и вещную.

Денежная реституция, а точнее несправедливое обогащение, является личным требованием и полностью соответствует понятию несправедливого обогащения в английском праве. В целях производства взыскания обогащения требуется установить все три элемента — (а) само обогащение; (б) которое должно произойти за счет потерпевшего и (в) его несправедливость. (Banque Financiere De La Cite v. Parc (Battersea) Ltd and Others [1998] UKHL 7). Питер Биркс также к этому добавляет уменьшение активов потерпевшего лица (данное требование является общепризнанным для всего мира — в том числе, и для российского неосновательного обогащения).

Для производства денежной реституции, как было отмечено выше в американских же кейсах, при наличии действующего договора требуется оспаривание договорав силу существенного нарушения такого договора, но данный вывод является ошибочным для английского и австралийского права. В последних юридискциях не предусмотрена возможностьоспаривания(‘rescission’) договоров при нарушении его условий вне зависимости от существенности нарушений. Реституция может производиться поверх действительного договора. Таким образом, выводы автора по английскому праву об институте «расторжения», которая является оспариванием, просто ошибочны. 

Вот, что пишет James Edelman в своей работе ‘Restitution for a Total Failure of Consideration: When a Total Failure is· not a Total Failure (Newc LR Voll No 3)’:

Boomer, thus, cannot be of any persuasive weight because in Australian or English cases, because,since Johnson v Agnew and McDonald v Dennys Lascelles Ltd the House of Lords and High Court of Australia respectively, have recognised that a contract is not rescinded ab initio for breach.

Перевод

[Американское дело о допустимости оспаривания договоров в силу нарушения — прим. мое] Boomer, таким образом, не может иметь убедительный вес, поскольку в австралийском или английском праве с момента Johnson v Agnew и McDonald v Dennys Lascelles Ltd, Палата Лордов и Высокий суд Австралии признали недопустимость оспаривания договоров за нарушение его условий.

И вот, что отмечаетAndrew Kull ‘Consideration Which Happens to Fail’ относительно уже английского Restatment по реституции об отсутствии необходимости оспаривания договора для применения реституции в английском праве:

Restitution for failure of a promised counter-performance “under a valid contract” incorporates, first of all, all those cases in which US law would permit rescission and restitution as an alternative remedy to damages for material breach

Перевод

«Реституция по неисполнению обещанного встречного предоставления «по действительному договору» инкорпорирует, в первую очередь, все те дела, по которым право США разрешает оспаривание и реституцию в качестве альтернативного механизма взыскания убытков за существенное нарушение договора.»

Отправной же точкой для применения несправедливого обогащения по делам о непредставлении встречного исполнения (а точнее существенного нарушения договора) явилась позиция Лорда Райта в английском деле Fibrosa Spolka Akcyjna v Fairbairn Lawson Combe Barbour LttP [1943]. В данном деле речь шла о существенном изменении обстоятельств, которое делало встречное исполнение невозможным (доктрина frustration). Тем не менее это не меняет сути, суд произвел реституцию уплаченных денежных средств. Особенность данного дела для английского права состояла в том, что оно явилось неким лучом света в эти года, так как с момента дела Sinclair v Brougham [1914] AC 398 отрицалось существование несправедливого обогащения как института права вплоть до 1991 года (рассмотрения известного дела Lipkin), когда обогащение было реанимировано.

Теперь о вещном. Я возьму прекрасный пример как происходит «кондикция» по договору в английском праве, чтобы стало понятно как на практике. В третьим издании замечательной работы Гр. Вирго (Graham Virgo) ‘Principles of the Law of Restitution’ (2022 г.) на стр. 23 приводится пример того, что он понимает под реституцией после оспаривания договора — это делоCar & Universal Finance Company Ltd v Caldwell [1963] EWCA Civ 4 (19 December 1963). В этом деле производится та самая реституция, упомянутая Гр. Вирго, машины по оспоримому договору в силу обмана, но в самом тексте решения по данному делунету ни одного слова о реституции или кондикции, но говорится о непонятном для нас оспоримом праве.

Вещная составляющая как в Англии (впрочем, это же может происходить и в США) действует через эту самую доктрину оспоримого права.

Суть ее достаточно проста:

(1) если А передает по ничтожному договору Б право собственности, то у Б не возникает никакого права собственности в силу отсутствия юридических последствий — в Общем праве отсутствие права Б именуется ничтожным правом (‘void title’); и

(2) если право собственности передается А по оспоримому договору Б, то у Б возникает оспоримое право (‘voidable title’), которое после оспаривания становится ретроспективно недействительным (то же самое как у нас оспоримые сделки) и собственником является А задним числом. Тут очень важно отметить, что если оспоримое право успевает перейти к добросовестному третьему лицу В до оспаривания, то А теряет возможность вернуть его, так как перешедшее право таким образом стало действительным.

В настоящее время данное правило установлено в п. 23 Закона о продаже товаров от 1979 г.

По сути, это аналог нашей виндикации, а не неосновательного обогащения. Правила примерно такие же — если вещь выбывает без воли лица, то это ничтожное право, и право не может быть передано третьему лицу, а если по воле вещь выбывает, то право оспоримо и может быть передано добросовестному приобретателю. Также, нашими юристами остается незамеченным удивительный факт, что практически все оспоримые сделки — это сделке, заключаемые по воле потерпевшего лица. Таким образом, выбытие товара, например, в силу обмана, угроз, кабальных условий, так или иначе спокойно можно переложить на институт виндикации, а не выводить в отдельную реституцию — тем самым, перенимая англо-американский опыт вещных исков.

Если посмотреть в книге Гр. Вирго на ту же злосчастную стр. 23, то он тут прямо сам говорит о вещном характер «кондикции»:

The restitutionary consequences which follow recission can be justified with reference either to the principle of vindicating property rights or the unjust enrichment principle, depending on whether the consequecne of recission is proprietary of personal.

В переводе

«Реституционные последствия, которые происходят после оспаривания могут быть происходить как исходя из принципа виндикации вещных прав или из принципа несправедливого обогащения в зависимости от того, являются ли последствия оспаривания вещными или личными.»

Иными словами, когда автор пишет о кондикционном характере, то она глубоко заблуждается в том, что является кондикция. Позиция Гр. Вирго заключается именно в консолидации различных действующих институтов под началом реституции — в том числе, вещного требования (аналогично нашей виндикации), которое отделяется от несправедливого обогащения, и трактуется некоторыми правоведами неким самостоятельным институтом реституции (наравне с тем же обогащением).

4. Когда несправедливость не имеет значения

Вышесказанный текст является подводкой к другой грубой ошибке автора, построенной на ложном восприятии правовых институтов, выраженной в следующей цитате:

«Напротив, в странах common law, где также отражен перспективный эффект расторжения, требование традиционно считается кондикционным. Сама категория правового основания здесь не имеет такого же значения, как на континенте: исторически сложилось так, что на первый план оказалась выдвинута несправедливость обогащения, подлежащего возврату. Из-за того, что требование понимается скорее не как требование о возврате находящегося без правового основания, а как требование о возврате несправедливого обогащения, во многом исключается то самое потенциальное противоречие между кондикционной квалификацией и признанием действия расторжения лишь на будущее время. » (стр. 57-58)

Я уже отметил, что передача вещного права в английском права никак не соотносится с кондикцией, которое имеет только денежное значение. На этом примере я хочу еще кое-что показать. Оперирование какими-либо ложными знаниями иногда в аргументации автора может блокировать достаточно элементарные с позиции логики вещи.

Мне достаточно сложно представить то, что наличие вещного права может зависеть от фактора справедливости. Впрочем, это не только мне, но и английским судьям.

В знаменитом делеFoskett v. McKeown and Others [2000] UKHL 29; [2000] 3 All ER 97 (18th May, 2000) не менее известный Лорд Миллет произнес о пресловутой вещной «кондикции«, которая на самом деле является иском, основанным на вещном праве:

There is no «unjust factor» to justify restitution (unless «want of title» be one, which makes the point). The claimant succeeds if at all by virtue of his own title, not to reverse unjust enrichment. Property rights are determined by fixed rules and settled principles. They are not discretionary. They do not depend upon ideas of what is «fair, just and reasonable.»

Перевод

Не существует никаких факторов несправедливости для производства  реституции (кроме “требования о установлении права собственности”, что имеет смысл). Истец в любом случае в выигрыше только на основании своего права собственности на вещь, но не в силу возврата несправедливого обогащения. Вещные права определяются зафиксированными правилами и установленными принципами. Они не являются дискреционными. Они не основываюся на идеях, что является «честным, справедливым и разумным».

Интересен тот момент, что в английской литературе до сих пор присутствуют множества работ, которые указывают на существование вещного несправедливого обогащения. Как правило, они утверждают, что в английском праве возврат вещного несправедливого обогащения (например, A. Lodder) происходит через различные институты права (среди которых, например, есть оспаривание), но данная позиция суда в деле Foskett скорее признает такую идею неверной (поэтому подвергается критике). По этой причине, Гр. Вирго в своей работе о Принципах реституции отделяет вещную реституцию от несправедливого обогащения, и прямо признает вещный характер вещной реституции (стр. 557), а на стр. 559 прямо указывает, что «[c]амым важным принципом виндикации вещного права является то, что оно является частью вещного права и не имеет никакого отношения к принципу возврата несправедливого обогащения». 

5. Как бы договор, который не договор

Иногда выводы автора весьма странные и сомнительные относительно знания природы кондикции:

«В common law c самого начала было не очень велико противопоставление contract и restitution. К примеру, в английском праве долгое время самим основанием кондикционных исков считалась фикция наличия между сторонами договорных обязательств илиподразумеваемый договор. Тогда же, когда они стали основываться уже на принципе недопустимости несправедливого обогащения, оказалось, что кондикционные правила построены не по модели единого универсального иска, а охватывают самые разные ситуации по остаточному принципу. В результате теперь просто невозможно понять, какова же общая логика таких кондикционных норм: когда они применяются к случаям отмены договора, ими может предусматриваться один набор решений, когда они применяются к другим случаям – другой. При таких обстоятельствах определение внедоговорного или договорного характера требования здесь во многом теряет то значение, которое оно имеет на континенте, а само обсуждение данного вопроса, по сути, означает описание проблемы в тех институциональных рамках, в которых она не существует. » (стр. 64-65)

В римском праве изначально существовала классификация требований из двух оснований — из договора и из деликта. Но вскоре в VIв. н.э. стало понятно, что все основания нельзя подгонять под два данных типа и была разработана модель ‘quasi ex contractu” (как бы из договора), которая охватывала множества случаев, в том числе, ошибочные платежи, и в итоге превратилась в несправедливое обогащение. Вкратце, историю несправедливого обогащения можно прочитать тут: An Introduction to the Law of Unjust Enrichment (автор: Alvin W. L.).

Если по простому объяснять, то при неосновательном/несправедливом обогащении закон создает обязанность (именуемое квази-договором или подразумеваемым договоров — ‘implied contract‘) вернуть такое неосновательное/несправедливое обогащение. Естественно, тут автор просто допускает ряд логических ошибок, которые уже разрушают всю цепочку мыслей. Квази-договорность скорее термин, оправдывающий существование обязанности вернуть обогащение и является аналогичным слову «в силу закона». При это, в классификации исков — обогащение строго отделяется, как от договорных исков, так и деликтных.

В деле Fibroso, рассмотренном выше, есть хороший пассаж о рассуждениях Лорда Мэнсфилда, рассмотревшего первое английское дело о несправедливом обогащении (Moses v Macferlan), относительно квази-договоров:

Lord Mansfield does not say that the law implies a promise. The law implies a debt or obligation which is a different thing. In fact, he denies that there is a contract; the obligation is as efficacious as if it were upon a contract. The obligation is a creation of the law, just as much as an obligation in tort. The obligation belongs to a third class, distinct from either contract or tort, though it resembles contract rather than tort.

Перевод

Лорд Мэнсфилд не говорит о том, что закон подразумевает обещание [договор — прим. мое]. Закон устанавливает долг или обязательство [несправедливое обогащение — прим. мое], что отличается от обещания. Фактически, он отрицает, что существует некий [квази — прим. мое] договор; обязательство имеетту же силу, какую имеет договор. Обязательство налагается законом, абсолютно также как и деликт. Обязательствоотносится к третьему классу, отличному как от договоров, так и от деликтов, хотя оно соответствует договорам гораздо больше по природе нежели деликтам.

6. Условные условности

Одним из базовых знаний договорного права является классификации условий договоров, нарушений которых может и не может приводить к расторжение. Их достаточно легко запомнить — (1) условие, чье нарушение не влечет расторжение (‘warranty’); (2) условие, чье нарушение влечет расторжение договора (‘condition’) и (3) условие, которые неопределены относятся ли они к первой группе, или ко второй (‘innominate terms’ или ‘intermediate terms’).

Данный вывод достаточно правильно отражен в первом пассаже диссертации:

«Если оторваться от континентального права и ненадолго остановиться на разработанности рассматриваемой проблематики в странах common law, то, к примеру, в английском праве, впрочем, как и на континенте, расторжение нарушенного договора тоже, как указывает Р. Циммерманн, сравнительно поздно дополнило доступные пострадавшей стороне средства защиты (только в конце XVIII в.). При этом идея «условия» («condition») как основания и обоснования для права на расторжение договора здесь тоже имела большое значение» (стр. 20)

А вот во втором характеристика вызывает ряд вопросов:

«Если на момент покинуть континентально-правовую традицию и обратиться к опыту common law, то окажется, что оно тем временем развивалось во многом автономно. Получившиеся в результате решения, на первый взгляд, удивляют: при обосновании права на расторжение там тоже играла большую роль идея условия, но действие расторжения характеризовалось как перспективное, хотя при этом требование о возврате полученного после расторжения квалифицировалось как кондикционное.» (стр. 47)

Нарушение договора в английскомправе (в отличии от США), как минимум с момента вынесения решения по делуJohnson v Agnew в 1980 г., не приводит к ‘rescission’, то есть к оспаривания, а равно договор не может быть лишен юридической силы задним числом. Это обозначает, что слово «расторжение» в данной цитате обозначает обычное расторжение по английскому праву, поэтому оно только действует на будущее обязательства.

Утверждение о кондикционности требования после расторжения сомнительно по двум причинам. Во-первых, реституция в английском праве (та, которая несправедливое обогащение) обозначает именно возврат денежных средств при грубом толковании (реально это никакой не возврат, а истребование полученных доходов в денежной форме). Во-вторых, для того, чтобы расторжение договора (на основании нарушения договора) приводило именно к такой реституции требуется весьма сложное условие, и тут я вернусь к доктрине непредоставления встречного обеспечения (‘failure of consideration’).

Давайте обратимся к одному из актуальных споров о реституции в английском праве, а именно к делу Giedo Van Der Garde BV & Anor v Force India Formula One Team Ltd [2022] EWHC 2373 (QB) (24 September 2022).

В данном деле черным по белому прописаны настоящие правила производства реституции в английском праве после нарушения договора:

 In considering these competing submissions the starting point is the general principle formulated by the editors of Goff and Jones in these terms: «The case law holds that a restitutionary claim, based on failure of consideration, will, therefore, succeed only if the failure is total.» (ibid 19-009). Although the doctrine is commonly referred to as failure of consideration it is, as appears from the extract from Goff and Jones cited earlier in this judgment, based on a failure not of consideration but of performance…

Перевод

При рассмотрении данных конкурирующих позиций начальной идеей является генеральный принцип, сформулированный редакторами Гоффом [судья, который рассматривал дело Lipkin и вернул реституцию в английское право — прим. мое] и Джонсом в следующих словах: «Судебная практика устанавливает, что для целей взыскания реституции по основаниям непредоставления встречного исполнения, такое непредоставление должно быть полным.» (ibid 19-009). Несмотря на то, что доктрина именуется непредоставлением встречного исполнения, на самом деле, исходя из извлечений от Гоффа и Джонса, процитированных ранее,доктрина основывается на неисполнении условий договора, а не на непредоставлении встречного исполнения…»

Если проще говорить, то реституция может возникать только в случае, если встречное исполнение не произошло полностью, что весьма затрудняет применение реституционных механизмов в контексте договора. Таким образом, создавая сильный заградительный барьер для применения реституции при расторжении договора.

Вот, что судья в этом деле сказал при отказе в удовлетворении реституционного иска в деле:

 It follows that in my judgment the claim for restitution must fail. I am bound to say that I reach this conclusion with considerable regret, joining as I do the growing list of judges and academic writers who have expressed the view that the requirement of proof of total failure of consideration as a necessary condition for an award of restitution is unsatisfactory and liable in certain cases to work injustice.

Перевод

Из моего решения исходит то, что требования о реституции не подлежат удовлетворению. Я вынужден сказать, что я пришел к этому мнению с сожалением, и я присоединяюсь к увеличивающемуся числу судей и ученых, которые выразили мнение о том, что требование доказательства полного непредоставления встречного исполнения в качестве обязательного условия для разрешении реституции является плохим правилом и в некоторых случаях это может привести к несправедливости.